I
Desde la adhesión a las Comunidades Europeas, la
normativa comunitaria ha sido el referente obligado de
nuestra legislación de contratos públicos, de tal forma
que, en los últimos veinte años, las sucesivas reformas
que han llevado desde el Texto Articulado de la Ley de
Bases de la Ley de Contratos del Estado hasta el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas han tenido como una de sus principales justificaciones
la necesidad de adaptar esta legislación a los
requerimientos de las directivas comunitarias.
Esta Ley de Contratos del Sector Público también ha
encontrado en la exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento
una nueva disposición comunitaria en la materia
el impulso primordial para su elaboración. Las Directivas
92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de
los contratos públicos de servicios; 93/36/CEE del Consejo,
de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos
de suministro; y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de
1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, han sido
sustituidas recientemente por la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, de suministro
y de servicios, disposición que, al tiempo que refunde las
anteriores, introduce numerosos y trascendentales cambios
en esta regulación, suponiendo un avance cualitativo
en la normativa europea de contratos.
Sin embargo, aun siendo la necesidad de incorporar a
nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE el motivo
determinante de la apertura de un nuevo proceso de revisión
de nuestra legislación de contratos públicos, este
punto de partida no ha operado como límite o condicionante
de su alcance. La norma resultante, en consecuencia,
no se constriñe a trasponer las nuevas directrices
comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de
reforma global, introduce modificaciones en diversos
ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones
formuladas desde múltiples instancias (administrativas,
académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas
mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas
que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de
relieve.
II
Hasta el momento, las reformas de la legislación de
contratos que se han sucedido desde 1986 han sido tributarias,
en última instancia, del planteamiento de la Ley de
Contratos del Estado cuyo modelo de regulación se ha ido
asumiendo por los diferentes textos legales sin ser objeto
de un cuestionamiento de fondo; incluso la Ley de 18 de
mayo de 1995, que supuso un punto de inflexión para
nuestra legislación en la materia, respondía, en sus concepciones
básicas, a ese modelo. La normativa de contratos
del sector público se ha construido, en este sistema,
alrededor del contrato de la Administración Pública (ya
sea ésta únicamente la Administración General del
Estado, como en la Ley de 1965, o ya se entienda el concepto
en un sentido más amplio, como comienza a apuntarse
a partir de 1986 y se consagra de forma abierta a
partir de 1995) y, más específicamente, en torno al contrato
administrativo de la Administración Pública. La
necesidad de pautar la contratación de otros sujetos –ya
fuese por determinaciones de derecho comunitario, cuyas
disposiciones en la materia se aplican a otras entidades
del sector público o incluso a sujetos de derecho que se
encuentran fuera de él, o por razones de política legislativa
interna, con el fin de cerrar las normas sobre contratación
del sector público– se solventaba en este modelo
bien mediante la extensión parcial de esa regulación (en
lo que se refería a normas incluidas en el ámbito de regulación
propio de las Directivas comunitarias: disposiciones
sobre preparación y adjudicación del contrato y sobre
requisitos de aptitud –capacidad y solvencia– del contratista
particular, básicamente) a ciertos contratos sujetos a
las disposiciones comunitarias, bien mediante la declaración
de sometimiento de los restantes contratos del sector
público a ciertos principios que debían presidir su
adjudicación. Esta técnica de regulación presentaba los
inconvenientes fundamentales de situar el régimen aplicable
a los contratos no celebrados por Administraciones
Públicas en un ámbito caracterizado por su indefinición,
rasgo especialmente notorio en el caso de los contratos
no sujetos a las directivas comunitarias, y de renunciar,
en el caso de los contratos sometidos a sus previsiones, a
efectuar una modulación de las diferentes normas de ese
régimen para ajustarlas a las características propias de
los distintos sujetos que debían aplicarlo, en la medida en
que esa traslación de disposiciones pensadas inicialmente
para Administraciones Públicas se efectuaba en
bloque y sin interposición de una deseable actividad de
adecuación, que se ponía bajo la responsabilidad de su
intérprete o aplicador.
Inseparablemente unido a lo anterior, la opción de
regular los contratos públicos a partir de la disciplina de
los contratos celebrados por la Administración ha contribuido
en gran medida a evitar el planteamiento de la
cuestión relativa a la conveniencia de identificar inequívocamente
los ámbitos de esta normativa que se encuentran
condicionados por las prescripciones de las directivas
comunitarias debido a que, en todo lo que se refiere a
exigencias procedimentales, garantías para el licitador, y
preservación de los principios de publicidad, concurrencia
y transparencia, nuestras legislación de contratos ha
sido siempre equiparable a la europea, cuando no más
estricta. Ello ha difuminado las fronteras entre lo comunitario
y lo nacional en nuestras normas contractuales y,
consiguientemente, ha enturbiado el análisis de las relaciones
entre ambas esferas.
Desde la consideración metodológica de que resulta
inaplazable insertar nuestra legislación en la materia dentro
de un marco de referencia que permita superar estas
limitaciones, la Ley de Contratos del Sector Público ha
adoptado un enfoque que, separándose de sus antecedentes,
aborda la regulación de la actividad contractual
pública desde una definición amplia de su ámbito de aplicación
y buscando una identificación funcional precisa
del área normativa vinculada a las directivas europeas
sobre contratos públicos, teniendo en cuenta que se trata
de una Ley que ha de operar en un contexto jurídico fuertemente
mediatizado por normas supranacionales y en
relación con una variada tipología de sujetos. Desarrollar
la Ley de contratos como una norma que, desde su planteamiento
inicial, se diseñe teniendo en cuenta su aplicabilidad
a todos los sujetos del sector público, permite dar
una respuesta más adecuada a los problemas antes apuntados,
aproximando su ámbito de aplicación al de las
normas comunitarias de referencia, incrementando la
seguridad jurídica al eliminar remisiones imprecisas y
clarificar las normas de aplicación, aumentando la eficiencia
de la legislación al tomar en cuenta la configuración
jurídica peculiar de cada destinatario para modular adecuadamente
las reglas que le son aplicables, y previendo
un nicho normativo para que, en línea con las posiciones
que postulan una mayor disciplina en la actuación del
sector público en su conjunto, puedan incluirse reglas
para sujetos que tradicionalmente se han situado extramuros
de esta legislación. La identificación de las disposiciones
ligadas a las directivas de contratación, por su
parte, permite enmarcar de forma nítida el ámbito de
regulación disponible para el legislador nacional, dentro
del respeto a los principios y disposiciones del Derecho
Comunitario originario que determinan la sumisión de
toda la contratación pública, cuando menos, a los principios
de publicidad y concurrencia, a efectos de matizar el
régimen de contratación de los diferentes sujetos sometidos
a la Ley, y facilitar el análisis de la norma de cara a
adoptar decisiones de política legislativa.
III
Ratificando este cambio de enfoque, la presente Ley
se separa de la arquitectura adoptada por la legislación de
contratos públicos desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
basado en una estructura bipolar construida alrededor de
una «parte general», compuesta por normas aplicables a
todos los contratos, y una «parte especial», en la que se
recogían las peculiaridades de régimen jurídico de los
contratos administrativos «típicos». Esta sistemática, que
constituyó un notable avance técnico respecto de la configuración
clásica de la Ley de Contratos del Estado, no
resulta, sin embargo, la más adecuada para dar soporte a
una norma con el alcance que se pretende para la Ley de
Contratos del Sector Público, afectada por los condicionantes
de regular de forma directa el régimen de contratación
de un abanico más amplio de sujetos destinatarios,
y de hacer posible, desde la misma estructura de la Ley,
un tratamiento diferenciado de las normas que son transcripción
de disposiciones comunitarias.
Así, el articulado de la Ley se ha estructurado en un
Título preliminar dedicado a recoger unas disposiciones
generales y cinco Libros que se dedican, sucesivamente, a regular la configuración general de la contratación del
sector público y los elementos estructurales de los contratos,
la preparación de estos contratos, la selección del
contratista y la adjudicación de los contratos, los efectos,
cumplimiento y extinción de los contratos administrativos,
y la organización administrativa para la gestión de la
contratación. El criterio primordial de estructuración
atiende a las materias reguladas (Título preliminar y
Libros I, IV y V) o a bloques homogéneos de actuación
(Libros II y III). Dentro de esos primeros niveles de ordenación,
las divisiones ulteriores se han establecido desagregando
esos mismos criterios (Libros I, III y V), o introduciendo
una nueva pauta basada en el alcance de las
normas, según resulten aplicables a todos los contratos,
con carácter general, o sólo a determinados tipos contractuales
(Libros II y IV); por último, en los Libros II y III, ha
sido necesario utilizar un criterio adicional, agrupando las
disposiciones por razón de sus distintos destinatarios
dentro del sector público.
IV
Tomando como referencia los principios que han
guiado la elaboración de esta Ley, las principales novedades
que presenta su contenido en relación con su inmediato
antecedente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas, afectan a 1) la
delimitación de su ámbito de aplicación, 2) la singularización
de las normas que derivan directamente del derecho
comunitario, 3) la incorporación de las nuevas regulaciones
sobre contratación que introduce la Directiva
2004/18/CE, 4) la simplificación y mejora de la gestión
contractual, y 5) la tipificación legal de una nueva figura,
el contrato de colaboración entre el sector público y el
sector privado:
- A fin de ajustar el ámbito de aplicación de la Ley al
de las directivas comunitarias, así como para no dejar
entidades del sector público exentas de regulación, la
delimitación de los entes sujetos se realiza en términos
muy amplios. A estos efectos, el artículo 3.1 enumera en
sus letras a) a g) las entidades que, de acuerdo con una
determinación de política legislativa interna y autónoma,
se considera conveniente que, en todo caso, se sujeten a
la legislación de contratos públicos; esta lista, inspirada
en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria
con las pertinentes correcciones terminológicas
para permitir la extrapolación de sus categorías a los sectores
autonómico y local y la adición de menciones expresas
a las Universidades Públicas y a los denominados
«reguladores independientes», está formulada en términos
extremadamente amplios. Para asegurar el cierre del
sistema, la letra h) de este apartado –que funciona como
cláusula residual y reproduce literalmente la definición de
«organismo público» de la Directiva 2004/18/CE, en
cuanto poder adjudicador sujeto a la misma–, garantiza
que, en cualquier caso, el ámbito de aplicación de la Ley
se extienda a cualquier organismo o entidad que, con
arreglo a la norma comunitaria, deba estar sometido a
sus prescripciones. Dentro de las entidades del sector
público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que
presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones:
Administraciones Públicas; entes del sector
público que, no teniendo el carácter de Administración
Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del
sector público que no son Administraciones Públicas ni
están sometidos a esta Directiva; el hecho de que se
ponga el acento en la regulación de la contratación de las
Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones
más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas
a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo
que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a
regulación armonizada) no significa que éstas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación
o de figuras contractuales contempladas de modo
expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica,
contratos de colaboración o instrumentos para la
racionalización de la contratación, por ejemplo) puesto
que siempre será posible que sean incorporadas a las
instrucciones internas de contratación que deben aprobar
esas entidades o que se concluyan al amparo del principio
de libertad de pactos.
- Como medio para identificar el ámbito normativo
supeditado a las prescripciones de las directivas comunitarias
se ha acuñado la categoría legal de «contratos sujetos
a regulación armonizada», que define los negocios
que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de
su cuantía, se encuentran sometidos a las directrices
europeas. La positivación de esta categoría tiene por finalidad
permitir la modulación de la aplicabilidad de las
disposiciones comunitarias a los distintos contratos del
sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente,
solo a los casos estrictamente exigidos por
ellas. Por exclusión, utilizándolo de forma negativa, el
concepto también sirve para definir el conjunto de contratos
respecto de los cuales el legislador nacional tiene
plena libertad en cuanto a la configuración de su régimen
jurídico. La identificación de estos contratos se ajusta a
los parámetros de la Directiva, con las dos matizaciones
siguientes: por una parte, y en minoración de la caracterización
efectuada por la norma comunitaria, el concepto
no incluye, por economía normativa y simplicidad de
redacción, los contratos de servicios de las categorías 17
a 27 del anexo II, a los que la disposición comunitaria
declara aplicables sólo las normas sobre establecimiento
de prescripciones técnicas y publicidad de las adjudicaciones:
en la medida en que el ámbito de la exención
supera con mucho al de la sujeción, se ha optado por
dejarlos fuera de la categoría de «contratos sujetos a
regulación armonizada» y establecer su sometimiento a
las mismas reglas que éstos en los lugares pertinentes de
la Ley; por otra parte, y como prescripción extensiva respecto
del derecho comunitario, que no ha abordado todavía
su regulación, se califican como contratos sujetos a
regulación armonizada, en todo caso, a los contratos de
colaboración entre el sector público y el sector privado,
en atención a su complejidad, cuantía, y peculiar configuración.
- Incorporando en sus propios términos y sin reservas
las directrices de la Directiva 2004/18/CE, la Ley de Contratos
del Sector Público incluye sustanciales innovaciones en lo
que se refiere a la preparación y adjudicación de los negocios
sujetos a la misma. Sintéticamente expuestas, las principales
novedades afectan a la previsión de mecanismos que permiten
introducir en la contratación pública consideraciones de
tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones
especiales de ejecución del contrato o como criterios
para valorar las ofertas, prefigurando una estructura que permita
acoger pautas de adecuación de los contratos a nuevos
requerimientos éticos y sociales, como son los de acomodación
de las prestaciones a las exigencias de un «comercio
justo» con los países subdesarrollados o en vías de desarrollo
como prevé la Resolución del Parlamento Europeo en Comercio
Justo y Desarrollo [2005/2245 (INI)], y que permitan ajustar
la demanda pública de bienes y servicios a la disponibilidad
real de los recursos naturales, a la articulación de un
nuevo procedimiento de adjudicación, el diálogo competitivo,
pensado para contratos de gran complejidad en los que
la definición final de su objeto sólo puede obtenerse a través
de la interacción entre el órgano de contratación y los licitadores;
a la nueva regulación de diversas técnicas para racionalizar
las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco,
sistemas dinámicos de adquisición y centrales de compras);
o, en fin, asumiendo las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización
de los procedimientos, optando por la plena
inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más
fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de
contratación y los operadores económicos. Con la misma
finalidad de incorporar normas de derecho comunitario derivado,
se articula un nuevo recurso administrativo especial en
materia de contratación, con el fin de trasponer la Directiva
89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa
a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos
de recurso en materia de adjudicación de los contratos
públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido
interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
- Obligadamente, la nueva Ley viene también a
efectuar una revisión general de la regulación de la gestión
contractual, a fin de avanzar en su simplificación y
racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen
sobre la entidad contratante y los contratistas particulares.
Esta revisión ha afectado, de forma particular, al sistema
de clasificación de contratistas, a los medios de
acreditación de los requisitos de aptitud exigidos para
contratar con el sector público, y a los procedimientos de
adjudicación, elevando las cuantías que marcan los límites
superiores de los simplificados –procedimiento negociado
y el correspondiente a los contratos menores– y
articulando un nuevo procedimiento negociado con
publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada
que no superen una determinada cuantía. Además, y
desde un punto de vista formal, se ha aprovechado para
incorporar a nuestra legislación la terminología comunitaria
de la contratación, con el fin de facilitar, ya desde el
plano semántico, la interoperabilidad con los sistemas
europeos de contratación. Esto ha supuesto el abandono
de ciertas denominaciones tradicionales en nuestro derecho,
que no de los correspondientes conceptos, que subsisten
bajo nombres más ajustados al contexto europeo.
En particular, los términos «concurso» y «subasta» –que
en la legislación nacional se referían, de forma un tanto
artificiosa, a «formas de adjudicación» del contrato como
instrumento que debía utilizarse en conjunción con los
«procedimientos de adjudicación», se subsumen en la
expresión «oferta económicamente más ventajosa» que
remite en definitiva, a los criterios que el órgano de contratación
ha de tener en cuenta para valorar las ofertas de
los licitadores en los diferentes procedimientos abiertos,
restringidos o negociados, y ya se utilice un único criterio
(el precio, como en la antigua «subasta») o ya se considere
una multiplicidad de ellos (como en el antiguo «concurso
»)–. El concepto legal de «oferta económicamente
más ventajosa» es, sin embargo, más amplio que el
manejado en la Directiva 2004/18, englobando tanto la
noción estricta presente en la norma comunitaria –que
presupone la utilización de una multiplicidad de parámetros
de valoración–, como el criterio del «precio más
bajo», que dicha disposición distingue formalmente de la
anterior; la Ley ha puesto ambos conceptos comunitarios
bajo una misma rúbrica para evitar forzar el valor lingüístico
usual de las expresiones utilizadas (no se entendería
que la oferta más barata, cuando el único criterio a valorar
sea el precio, no fuese calificada como la «económicamente
más ventajosa»), y para facilitar su empleo como
directriz que resalte la necesidad de atender a criterios de
eficiencia en la contratación. Además, para reforzar el
control del cumplimiento del contrato y agilizar la solución
de las diversas incidencias que pueden surgir
durante su ejecución, se ha regulado la figura del responsable
del contrato, que puede ser una persona física o
jurídica, integrada en el ente, organismo o entidad contratante
o ajena a él y vinculada con el mismo a través del
oportuno contrato de servicios, al que el órgano de contratación
podrá, entre otras opciones, encomendar la
gestión integral del proyecto, con el ejercicio de las facultades
que le competen en relación con la dirección y supervisión de la forma en que se realizan las prestaciones
que constituyan su objeto.
- Nominados únicamente en la práctica de la contratación
pública, la Ley viene, finalmente, a tipificar normativamente
los contratos de colaboración entre el sector público
y el sector privado, como nuevas figuras contractuales que
podrán utilizarse para la obtención de prestaciones complejas
o afectadas de una cierta indeterminación inicial, y cuya
financiación puede ser asumida, en un principio, por el operador
privado, mientras que el precio a pagar por la Administración
podrá acompasarse a la efectiva utilización de los
bienes y servicios que constituyen su objeto.
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